I nuovi reati-presupposto e i potenziali presidi di controllo nel MOG

di Paolo TORSELLO

La Legge n. 9 ottobre 2023, n. 137 ha convertito, con modificazioni, il D.L. 10 agosto 2023, n. 105 (“Decreto Giustizia”), il quale introduceva – tra le varie novità previste – tre ulteriori delitti all’interno del novero dei reati-presupposto della responsabilità dell’ente stabiliti dal D.Lgs. 231/2001 (l’ormai noto “Decreto 231”).

 Nello specifico:

• l’art. 24 del Decreto 231 è stato modificato con l’introduzione dei delitti previsti da:
  • art. 353 c.p., Turbata libertà degli incanti;
  • art. 353 bis c.p., Turbata libertà della scelta del contraente;

• l’art. 25-octies.1 del Decreto 231, è stato modificato con l’introduzione della seguente fattispecie:
  • art. 512 bis c.p., Trasferimento fraudolento di valori.

Considerato che per i “non addetti ai lavori” è spesso difficile comprendere quali conseguenze nella propria attività possano determinare le citate novità normative, penso che possa essere utile:

• (i) una breve disamina dei tre nuovi reati inseriti nel catalogo dei reati-presupposto;
• (ii) una sintetica analisi di alcuni casi attinenti tali delitti, al fine di capire le modalità di commissione del reato;
• (iii) i presidi di controllo che potrebbero concretamente adottarsi al fine di evitare, o ridurre al minimo, la realizzazione di tali reati.

I NUOVI REATI-PRESUPPOSTO

La “Turbata libertà degli incanti”⁽¹⁾

La fattispecie tutela il libero e regolare svolgimento delle gare pubbliche, garantito dal rispetto della concorrenza.

Con i termini “pubblici incanti” e “licitazioni private” si intendono tutte le procedure di gara, anche informali e atipiche, mediante le quali la Pubblica Amministrazione (PA) procede all’individuazione del contraente.

Con “turbare la gara” si intende proprio il disturbo del normale svolgimento della competizione, impedendone, anche solo temporaneamente, l’esecuzione, o influenzandone il risultato che, in assenza dell’elemento di disturbo, avrebbe potuto essere diverso.

Le modalità della condotta sono evidenti e già presenti in altre fattispecie penali: violenza, minaccia, doni (ad es. offerte gratuite di beni mobili), promesse, collusioni (ovvero accordi clandestini tra le parti), altri mezzi fraudolenti (ovvero qualsiasi tipo di inganno, o menzogna).

La “Turbata libertà della scelta del contraente”⁽²⁾

La norma è sostanzialmente identica a quella precedente e lo si può evincere facilmente dall’utilizzo, in alcuni punti, dei medesimi termini.

In questo caso, però, la condotta mira a turbare il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando – o altro atto equipollente – allo scopo di condizionare “a monte” le modalità di scelta del contraente da parte della PA.

Il “Trasferimento fraudolento di valori”⁽³⁾

La norma si apre con la c.d. clausola di sussidiarietà, ovvero il reato si applica solo ove il fatto posto in essere dal soggetto agente non integri una fattispecie di reato più grave.

L’attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di denaro, beni o altra utilità, può essere realizzata in qualsiasi forma al fine di eludere misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando ovvero per agevolare la commissione di delitti di ricettazione, riciclaggio o reimpiego di beni di provenienza illecita (tali reati, per l’appunto, sono previsti dagli artt. 648, 648 bis e ter). 

Resta inteso che l’espressione “attribuzione” ha un significato ampio; pertanto, hanno rilevanza non solo le forme di accordo tradizionali, ma anche qualsiasi tipologia di atti idonea a creare un apparente rapporto di dominio in capo ad un determinato soggetto, lasciando, però, immutato il potere di colui che effettua l’attribuzione sul denaro, i beni o le altre utilità.

In parole povere, il soggetto che riceve la titolarità di denaro, beni o altre utilità funge solo da “schermo” fittizio, privo di alcun potere reale su tali beni che rimane, invece, in capo a colui che avrebbe fittiziamente ceduto tale potere.

Inoltre, i termini “titolarità” e “disponibilità” impongono di includere nella previsione normativa non solo le situazioni del proprietario o del possessore, ma anche quelle nelle quali il soggetto venga comunque a trovarsi in un rapporto di signoria con il bene; dall’altro lato, poi, obbligano di considerare ogni meccanismo che realizzi la fittizia attribuzione, consentendo al soggetto incriminato di mantenere il proprio rapporto con il bene. Da ciò consegue, ad esempio, che anche l’affitto di un ramo di azienda o una “finta” amministrazione possono integrare ipotesi di attribuzione fittizia.

È importante sottolineare che per la configurazione del reato è necessaria anche l’intenzione dell’autore di raggiungere un determinato scopo, ovvero quella di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, o di agevolare la commissione di uno dei delitti di ricettazione, riciclaggio e reimpiego di beni di provenienza illecita.

CASISTICA

Per quanto, come visto, le norme appaiano piuttosto chiare, da sempre è tramite gli esempi pratici che è possibile comprendere al meglio gli aspetti più rilevanti delle fattispecie penali. Mi limiterò ad un solo “caso” per ogni delitto, poiché altrimenti sarebbe probabilmente necessario un ulteriore articolo, visto lo svariato numero di procedimenti trattati in materia dalla nostra giurisprudenza.

La “Turbata libertà degli incanti”

In merito all’art. 353 c.p. riporto la massima giurisprudenziale della sentenza di Cassazione, sesta sezione, del 16 maggio 2019, n. 4113: «integra la nozione di collusione la condotta del preposto alla gara che fornisca a uno dei concorrenti suggerimenti e consigli, resi sulla base della propria competenza professionale ed eventualmente avvalendosi di notizie riservate, in modo da consentire al concorrente di individuare il miglior contenuto dell’offerta per aggiudicarsi la gara.».

Nel caso qui analizzato il privato aveva ricevuto indicazioni dal pubblico funzionario che, non solo aveva redatto il capitolato tecnico per la gara, ma che era anche referente per la ricognizione dei luoghi da parte dei concorrenti interessati e faceva parte dell’ufficio cui competeva la nomina di due dei tre componenti della commissione aggiudicatrice.

Pertanto, gli elementi rilevanti della sentenza che devono essere tenuti presente, al fine di comprendere che tipo di presidi di controllo adottare, sono:

1. Il “privato”, in questo caso, era un architetto collaboratore della società che si è poi aggiudicata la gara. Anche i consulenti, quindi, possono causare la responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del Decreto 231.
2. Il funzionario pubblico aveva rapporti di frequentazione pregressi con alcuni soggetti della società poi aggiudicatrice.
3. Lo stesso funzionario pubblico aveva fornito suggerimenti su alcuni temi tecnici e specifici, in occasione di alcune cene private, che avevano comportato la modifica dell’offerta di gara da parte della società poi vincitrice del bando.

La “Turbata libertà della scelta del contraente”

Con riferimento all’art. 353 bis c.p., la Cassazione, sesta Sezione, con sentenza del 13 luglio 2021, n. 44700, così si esprimeva: «In tema di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, costituiscono “atti equipollenti” al bando di gara l’avviso con il quale, nella procedura contrattuale di “pre-commercial procurement”, si dà inizio alla fase di ricerca e scelta del contraente, nonché l’allegato tecnico descrittivo del contenuto del futuro contratto.».

In questo caso, il citato “allegato tecnico” era stato predisposto dalla società risultata aggiudicataria del contratto e modellato sulle competenze e sulle scelte gestionali di quest’ultima.

Gli elementi utili per la successiva analisi dei presidi di controllo possono essere così sintetizzati:

1. il funzionario pubblico agiva in modo tale da condizionare l’esito della gara informale, così da garantire l’aggiudicazione in favore della società privata da lui individuata.
2. Tale società privata aveva addirittura predisposto gli atti funzionali allo svolgimento della gara cui avrebbe dovuto successivamente partecipare (ovvero, l’allegato tecnico).
3. In particolare, sebbene sia contemplata la possibilità di dialogo tra l’ente pubblico ed i partecipanti, tale dialogo è possibile solo nella fase successiva alla redazione dell’avviso di gara, mentre, nel caso di specie, vi era stata l’indebita predisposizione dell’avviso da parte della citata società (o meglio, dell’allegato tecnico).

Il “Trasferimento fraudolento di valori” 

Infine, Cassazione penale, seconda Sezione, del 15 novembre 2022, n. 4822, interviene rispetto al reato previsto ex art. 512 bis c.p.: «In tema di trasferimento fraudolento di valori, anche nel caso in cui rimangano identici i soggetti interponenti e quelli interposti, integra un nuovo reato, rispetto al preesistente, il mutamento della denominazione sociale, lo spostamento della sede o l’acquisto di nuovi beni strumentali, ove determinino l’intestazione fittizia di un’ulteriore azienda, intesa quale complesso di beni materiali e immateriali.».

Nel caso in esame si trattava dell’elusione di misure di prevenzione patrimoniali, ma che comunque può interessare anche in caso di agevolazione dei reati di ricettazione, riciclaggio, ecc.

In particolare, sono da rilevare i seguenti elementi:

1. concorre nel reato anche l’intestatario “fittizio” che abbia, appunto, simulato l’accordo, al fine di impedire l’applicazione di misure ablatorie.
2. Anche le successive e reiterate condotte di intestazione fittizia dei medesimi beni e/o società costituiscono ulteriori ed autonome fattispecie dello stesso reato, pertanto possono essere punite autonomamente.
3. Per quanto riguarda la finalità elusiva, si deve tenere presente che risponde del delitto di trasferimento fraudolento di valori anche colui che, seppur non animato da tale finalità, è conscio del fatto che altri stiano agendo con quell’intenzione.

PRESIDI DI CONTROLLO PER TALI DELITTI

Sulla base degli elementi rilevanti indicati ed individuati nella casistica precedente, si può provare ad immaginare che tipo di presidi di controllo una società debba attuare per ridurre al minimo il rischio di commissione di tali delitti, senza compromettere eccessivamente l’operatività aziendale. Tali ipotesi di controlli non hanno naturalmente alcuna pretesa di esaustività e completezza, ma possono essere una “traccia” da seguire nell’attività di valutazione dei rischi e, quindi, di emersione e risoluzione dei gap.

Per quanto riguarda la turbata liceità degli incanti possono immaginarsi i seguenti controlli:

1. verifiche preliminari di onorabilità su tutti i consulenti esterni;
2. controllo dell’operato del consulente attraverso una funzione dedicata; se questo non fosse possibile, report dettagliati dell’attività svolta dal consulente, con possibilità di controlli a campione;
3. divieto assoluto di incontri (come cene e pranzi) e contatti con funzionari pubblici in conflitto di interessi;
4. dichiarazione da parte dei dipendenti/apicali che attestino l’esistenza/assenza di rapporti pregressi con soggetti membri di commissioni giudicatrici e/o funzionari pubblici interessati;
5. tracciabilità di tutte le modifiche all’offerta di gare (ad es. tramite email che spieghino le ragioni delle modifiche), nonché apposita autorizzazione da parte del vertice aziendale;
6. in caso di anomalie rispetto ai punti precedenti, dev’essere prevista l’immediata segnalazione alle funzioni competenti in ambito whistleblowing e all’Organismo di Vigilanza.

Per quanto riguarda l’ipotesi di turbata libertà della scelta del contraente, invece, si pensi ai seguenti controlli:

1. dichiarazione da parte dei dipendenti/apicali che attestino l’esistenza/assenza di rapporti pregressi con soggetti membri di commissioni giudicatrici e/o funzionari pubblici interessati;
2. divieto assoluto di interazione con funzionari pubblici in conflitto di interessi;
3. dialogo con la PA sempre trasparente e tracciato, in modo da garantire a tutti i concorrenti l’eguale partecipazione e possibilità di aggiudicazione della gara;
4. eventuali richieste di informazioni della PA prima dell’emissione del bando di gara, devono essere immediatamente segnalati alle funzioni preposte in ambito whistleblowing e all’OdV.

Infine, per l’ipotesi di trasferimento fraudolento di valori:

1. procedure specifiche di due diligence sui clienti; in particolare implementando i c.d. controlli KYC (Know Your Costumer);
2. verificare sempre onorabilità e casellario giudiziale di qualsiasi soggetto che vuole entrare nella compagine societaria (nuovo socio, cessionario di ramo d’azienda, ecc.);
3. verificare la provenienza dei finanziamenti, in caso di somme provenienti da privati (nuovi conferimenti, aumenti di capitale, operazioni straordinarie, ecc.);
4. sempre in caso di anomalie dev’essere prevista l’immediata segnalazione alle funzioni competenti in ambito whistleblowing e all’Organismo di Vigilanza.

Intervento di Paolo TORSELLO  – Avvocato Penalista, c/o Studio Lancellotti Avvocati Associati

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⁽¹⁾ «1. chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da € 103 a € 1.032. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da € 516 a € 2.065. Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.»

⁽²⁾ «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.».

⁽³⁾ «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque attribuisce fittiziamente ad altri la titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità al fine di eludere le disposizioni di legge in materia di misure di prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648 bis e 648 ter, è punito con la reclusione da due a sei anni.».