Rischi nei Finanziamenti alle imprese post Covid-19

di Nicola LORENZINI

Aiuti all’economia in crisi post Covid-19: opportunità e rischi dei Finanziamenti alle imprese e dei crediti d’imposta. Il Rischio riciclaggio e autoriciclaggio nei reati di cui agli artt.316 ter c.p. e 640 bis c.p

L’emergenza sanitaria “pandemia”, ha decretato una chiusura “di Stato” dell’economia nazionale di proporzioni non prevedibili e da effetti inimmaginabili, determinando nel contempo una imponderabile crisi economica, che su base annua contrarrà il nostro PIL di circa il 10%, ma si valuta una caduta di circa l’80% se ci si limita ad osservare il periodo in cui si è avuta la chiusura di quasi la totalità delle attività economiche. Un lockdown, che non si è mai verificato nella storia economico sociale dei tempi moderni.

La reazione della politica e del Governo è stata una decretazione legislativa d’urgenza finalizzata a sostenere i cali di fatturato che in alcuni settori economici nel periodo di chiusura è stata totale.

Lo scenario è però non solo di deflazione, ma anche di notevoli opportunità e agevolazioni finanziarie e fiscali, che nel contempo celano dei rischi sia per i vari soggetti coinvolti, che per i responsabili e rappresentanti legali delle aziende, che per poter cogliere appieno aiuti e finanziamenti potrebbero incappare in rischi e insidie che di contro affosserebbero ancor più sia loro che le loro imprese.

Tale impensabile provvedimento di chiusura quasi totale, tranne che per i servizi di primaria necessità e d’importanza strategica nazionale, ha causato un CAOS e una PAURA senza precedenti che uniti al repentino calo dei fatturati ha generato una sensazione di allarme sociale, che sicuramente sarà oggetto di studio e riflessione.

Ad oggi dopo la paura e la consapevolezza di cosa sia successo si deve però affrontare il futuro con la cognizione dei rischi e delle opportunità del momento storico che stiamo vivendo.

Gli annunci della politica, in prima battuta, avevano il solo scopo di arginare la paura e la sensazione di sconforto generale di tutti i settori economici, successivamente sono stati seguiti dalla decretazione d’urgenza, che però inevitabilmente ha incrociato notevoli problematiche attuative e pratiche.

In particolare, tutte le iniziative prese circa: le proroghe delle scadenze, il rinvio delle attività ispettive e degli accertamenti fiscali, il rinvio della normativa sulla crisi d’impresa, i finanziamenti alle imprese, i vari bonus dall’edilizia al turismo e il rischio infiltrazioni mafiose sembrano annidare dei rischi e delle problematiche da non sottovalutare da parte sia dei professionisti consulenti d’azienda, che degli amministratori delegati chiamati poi a rispondere delle loro azioni.

Gli eventi, la ricerca della soluzione e la richiesta degli aiuti per superare la crisi, sono delle sicure opportunità, ma annidano casistiche che possono definitivamente far naufragare un’azienda. Basti pensare alla sola disciplina della responsabilità amministrativa dell’ente, D. Lgs. 231/2001(1), per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dagli amministratori e/o dipendenti, che prevedono sia sanzioni pecuniarie e interdittive, che la confisca e l’esclusione e/o revoca da agevolazioni finanziamenti contributi.

I reati connessi, sia al rischio sanitario che all’ indebita percezione di erogazioni, truffa ai danni dello Stato per il conseguimento di erogazioni pubbliche, delitti di criminalità organizzata e infiltrazioni criminose, reati societari, ricettazione riciclaggio e impiego di denaro di provenienza illecita nonché l’autoriciclaggio sono sicuramente contemplati nell’elenco di quelli presupposto idonei a generare la responsabilità dell’Ente ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

Le scelte e le decisioni aziendali devono quindi essere assunte in modo consapevole in virtù anche della possibile commissione di reati che potrebbero pregiudicare la sopravvivenza dell’ente. Si potranno mitigare i rischi aziendali con la previsione di modelli organizzativi che solo un organo giudicante valuterà essere idonei a prevenire i reati.

La decretazione d’urgenza con:

la L. 40/2020(2) (Gazzetta ufficiale n. 143 del 6 giugno 2020) “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali“;

il D.L. 23/2020(3) (c.d. “Decreto Liquidità”) coordinato con la legge di conversione; e

il D. L. 34/2020(4) “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché’ di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19“;

ha cercato di arginare l’apocalittica e imprevedibile crisi economica prevedendo una iniezione di liquidità con la previsione di finanziamenti garantiti dallo Stato contributi a fondo perduto cassa integrazione e sostegno alle famiglie.

FINANZIAMENTI

Per ottenere e snellire le procedure di richiesta e approvazione dei finanziamenti si è previsto ad esempio la allegazione alla pratica di istituzione, di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà(5), con cui il titolare o il legale rappresentante dell’impresa richiedente, sotto la propria responsabilità, dichiara autocertificando(6):

che l’attività d’impresa è stata limitata o interrotta dall’emergenza epidemiologica da COVID-19 o dagli effetti derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse alla medesima emergenza e che prima di tale emergenza sussisteva una situazione di continuità aziendale;

che i dati aziendali forniti su richiesta dell’intermediario finanziario sono veritieri e completi;

che, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. n), il finanziamento coperto dalla garanzia è richiesto per sostenere costi del personale, investimenti o capitale circolante impiegati in stabilimenti produttivi e attività imprenditoriali che sono localizzati in Italia;

che è consapevole che i finanziamenti saranno accreditati esclusivamente sul conto corrente dedicato i cui dati sono contestualmente indicati;

che il titolare o il legale rappresentante istante nonché i soggetti indicati all’art. 85, commi 1 e 2, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, non si trovano nelle condizioni ostative previste dall’art. 67 del medesimo codice di cui al D. Lgs. n. 159 del 2011;

che nei confronti del titolare o del legale rappresentante non è intervenuta condanna definitiva, negli ultimi cinque anni, per reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione fiscale in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto nei casi in cui sia stata applicata la pena accessoria di cui all’art. 12, c. 2, del D. Llgs. 10 marzo 2000, n. 74.

Non appena ricevuta l’autodichiarazione, la banca alla quale è chiesto il finanziamento la trasmette tempestivamente alla SACE S.p.A. del gruppo italiano Cassa dei Depositi e Prestiti che provvede al rilascio delle Garanzie.

È da segnalare come il soggetto (istituto di credito e/o intermediario finanziario) che eroga il finanziamento non è tenuto a svolgere accertamenti ulteriori rispetto alla verifica formale fermo restando gli obblighi di segnalazione previsti dalla normativa antiriciclaggio, per la verifica degli elementi attestati dalla dichiarazione sostitutiva prevista.

Tale procedura per la richiesta di finanziamento, nella ipotesi che i mutui siano ottenuti attraverso la presentazione di richieste con contenuto non veritiero, annida delle insidie, sia nella fase della richiesta/concessione del finanziamento che nella erogazione/impiego del finanziamento, oltre alla configurabilità del reato di falso in autocertificazione, sono ipotizzabili infatti i delitti di cui agli artt. 316 ter (indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato ) e 640 bis c.p. (truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche).

La falsità dell’autodichiarazione del percipiente resta assorbita nell’incriminazione ex art.316 ter c.p. in quanto mero strumento dell’indebita percezione.

Si segnala ai fini interpretativi delle ipotesi in parola la Cass. penale n. 18081/2010 circa il “Rapporto tra indebita percezione di erogazioni e falso dichiarativo e il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art 316 ter C.P. e non quello di cui all’art 483 c p ..(falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico)” la condotta di colui che presenti ad un istituto previdenziale (nella specie INPDAP) istanza per ottenere l’erogazione di un mutuo agevolato corredandola con autocertificazione attestante falsamente la destinazione della somma richiesta a spese di ristrutturazione, trattandosi di contributi economico finanziari a sostegno della economia e dell’incentivazione di attività produttive erogati da un ente pubblico, che rientrano nel novero delle erogazioni di cui all’art. 316 ter c p.

Nell’ipotesi in cui vi siano poi ipotesi di appropriazione indebita e distrazione dei flussi dei finanziamenti con garanzia dello Stato, l’intervento sanzionatorio penale dell’eventuale fatto distrattivo può incardinarsi su diverse fattispecie:

da un lato quelle di bancarotta, e quindi con ipotesi di mancato pagamento delle rate e quindi della evidenza per l’istituto bancario di un credito girato a sofferenza con contestuale escussione della garanzia dello Stato;

dall’altro quelle riconducibili alle figure della truffa aggravata degli artt. 316-bis o 316-ter c.p. ovvero (in via mediata) del riciclaggio o dell’autoriciclaggio delle somme percepite con finanziamenti garantiti dallo Stato oggetto di distrazione o appropriazione indebita.

La tutela del danno erariale non è però salvaguardata e presidiata dalla previsione e contestazione dei reati di bancarotta in quanto non sono sufficienti allo scopo poiché condizionati alla dichiarazione di fallimento, e quindi dispiegano efficacia quando ormai la dispersione delle risorse si è interamente compiuta e non permettono atti d’indagine potenzialmente idonei a interrompere la realizzazione delle condotte distrattive in itinere.

Va invece percorsa e evidenziata, in particolare, la configurabilità dei delitti connessi ai reati presupposto 316 ter e 640 bis del C.P. di riciclaggio (art 648-bis c.p.) ed autoriciclaggio (art 648-ter.1 c.p.), che possono seguire la condotta distrattiva.

Infatti, per configurare il Riciclaggio le condotte devono provenire “da delitto non colposo (648 bis) o semplicemente da “delitto” (art. 648 ter) e la coscienza o consapevolezza dell’agente che i beni altre utilità o denaro siano ottenuti in modo illecito.

La giurisprudenza consolidata non richiede l’esatta individuazione e l’accertamento giudiziale del delitto presupposto essendo sufficiente che lo stesso risulti alla stregua degli elementi di fatto acquisiti e interpretati secondo logica almeno astrattamente configurabili (Cass sez. VI n. 495 del 2008).

I reati sono quelli:

contro il patrimonio (furto, rapina, estorsione, truffa, frode informatica, usura);

contro la Pubblica Amministrazione (peculato, indebita percezione di erogazioni pubbliche, corruzione concussione);

altri reati (associazione a delinquere, mafia, contraffazione, corruzione tra privati;

quelli previsti da leggi speciali (Spaccio stupefacenti, bancarotta fraudolenta);

reati tributari (emissione di F.O.I. art. 8 D.lgs. 74/2000; indebita compensazione di crediti non spettanti art. 10 quater D.lgs. 74/2000) che sono prodromici alla appropriazione indebita dei finanziamenti garantiti dallo Stato e delle agevolazioni bonus e crediti tributari previsti.

La falsa autocertificazione a cui consegue una percezione indebita dei finanziamenti comporta il sequestro:

sia ex art. l’art.25, comma 9, del DL RILANCIO(4)(7) che prevede che in caso di erogazione del contributo ottenuta mediante la falsa autocertificazione, la confisca ex art. 322 ter CP anche per equivalente della indebita percezione;

sia ex art. 648 ter del CP confisca e sequestro ai fini del riciclaggio e/o autoriciclaggio.

In caso di contestazioni relativi a reati ex artt. 316 bis 316 ter 640 comma 2 n. 1, 640 bis e 640 ter se commesso in danno dello Stato o di altro ente pubblico, del codice penale, si applica:

la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote ex art 24(8) Dolgo n. 231/2001;

se, in seguito alla commissione dei delitti di cui al comma 1 l’ente ha conseguito un profitto di rilevante entità o è derivato un danno di particolare gravità si applica la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote;

nei casi previsti dai commi precedenti, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9 comma 2 lettere c), d) ed e) che comporta tra l’altro l’esclusione dalle agevolazioni finanziamenti contributi e sussidi o l’eventuale revoca di quelli già concessi.

L’IMPEDIMENTO DEL REATO IN ITINERE DA PARTE DELL’ENTE

Il Sistema di Controllo Interno dell’ente (procedure Modello 231 controlli ecc.) potrebbe intercettare, in tale intervallo temporale, la falsità della richiesta e, attivandosi, consentire la revoca della stessa id est impedire la consumazione del reato; infatti, l’indebita percezione e la truffa si perfezionano al momento dell’erogazione del finanziamento, che avviene a distanza di tempo dalla richiesta. Potrebbe, in questo modo, entrare in gioco l’art 26 comma 2 d lg 231 “L’ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento”.

SUPERBONUS 110%

L’indebita percezione e fruizione del credito di imposta del 110% per gli interventi di isolamento termico per la sostituzione di impianti di climatizzazione e altri tipi di interventi ricompresi tra quelli oggetto di credito d’imposta possono comportare, alla luce di quanto accaduto negli ultimi anni con i crediti per ricerca e sviluppo, delle evidenze che potranno assurgere a reato penale tributario posto anche le sanzioni specifiche per gli attestatori tali crediti.

Nel caso di lavori non fatti, lavori fatti da soggetti differenti e importi di lavoro sovrafatturato si potrebbero sicuramente prospettare illeciti quali l’emissione di fatture per operazioni inesistenti e la fruizione di crediti ’imposta, fattispecie penalmente rilevanti previste e punite dalla normativa penale tributaria di cui al D.lgs. 74/2000. Il rischio contenzioso e le ulteriori conseguenze penali che potrebbero verificarsi nei casi di illecita fruizione dei bonus concernono il reato di indebita compensazione dei crediti inesistenti se l’importo supera i € 50.000,00 ex art 10 quater comma 2 del d.lgs. 74/2000.

Il soggetto fruitore della compensazione se estraneo all’illecito non avrà conseguenze penali, nel caso fosse un soggetto diverso dalla ditta esecutrice e dal cliente che ha eseguito i lavori su propri immobili, in quanto riceve in buona fede il credito. Il concorso di reato infatti esige la consapevolezza o la partecipazione volontaria all’illecito.

Per approfondimenti e normative, consultare i seguenti link e/o riferimenti:

(1) D. Lgs. 231/2001 – Responsabilità degli Enti

(2) Legge 5 giugno 2020 n. 40 – Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali

(3) Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23 – Decreto Liquidità

(4) Decreto Legge 19 maggio 2020 n. 34 – Decreto Rilancio, Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e economia

(5) Art. 1-bis. (Dichiarazione sostitutiva per le richieste di nuovi finanziamenti) D.L n. 23/2020

(6) ai sensi dell’articolo 47 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445

(7) Art. 25 Contributo a fondo perduto ……………………………9. L’istanza di cui al comma 8 contiene anche l’autocertificazione che i soggetti richiedenti, nonche’ i soggetti di cui all’articolo 85, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, non si trovano nelle condizioni ostative di cui all’articolo 67 del medesimo decreto legislativo n. 159 del 2011. ………….. Qualora dai riscontri di cui al periodo precedente emerga la sussistenza di cause ostative, l’Agenzia delle entrate procede alle attivita’ di recupero del contributo ai sensi del successivo comma 12. Colui che ha rilasciato l’autocertificazione di regolarita’ antimafia e’ punito con la reclusione da due anni a sei anni. In caso di avvenuta erogazione del contributo, si applica l’articolo 322-ter del codice penale………………………… 14. Nei casi di percezione del contributo in tutto o in parte non spettante si applica l’articolo 316-ter del codice penale.

(8) Art. 24. Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico. 1. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 316-bis, 316-ter, 640, comma 2, n. 1, 640-bis e 640-ter se commesso in danno dello Stato o di altro ente pubblico, del codice penale, si applica all’ente la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote. 2. Se, in seguito alla commissione dei delitti di cui al comma 1, l’ente ha conseguito un profitto di rilevante entità o è derivato un danno di particolare gravità; si applica la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote. 3. Nei casi previsti dai commi precedenti, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, lettere c), d) ed e).