La gestione del rischio legale per l’adozione degli adeguati assetti organizzativi dell’impresa

2 dicembre 2022

di Alberto PAGANINI

Conoscere la propria impresa è conoscerne il rischio legale. In altre parole, si riferisce all’incertezza che la giurisdizione di un paese o di una regione può generare, in generale per i risultati attesi di un’impresa.

Anche l’analisi del rischio legale permette di ottemperare alla nuova normativa del codice della crisi d’impresa.

Con l’introduzione del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (CCII) D.lgs. 14/2019 è stato modificato l’art. 2086 del codice civile, che impone a tutti gli imprenditori il dovere di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale”.

Ne rileva come la prospettiva di continuità aziendale si fonda sulla capacità di individuare le possibili cause scatenanti di una situazione di crisi attraverso la complessiva gestione del rischio, come confermato dalle Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate (CNDCEC).

Per l’imprenditore gestire il rischio significa comprendere le dinamiche che possono mettere a repentaglio la continuità aziendale e mettere in pratica le strategie più efficienti ed economiche per proteggerla.

L’analisi e la valutazione dei rischi aziendali non hanno solamente un risvolto sulla stabilità finanziaria e sulla continuità dell’azienda, ma alla fine incidono profondamente sulle attività dell’imprenditore e dei manager che hanno la responsabilità di gestione dell’impresa: di certo questi sono responsabili di individuare, valutare e gestire i rischi interni ed esterni che la conduzione dell’attività aziendale comporta.

Con l’adozione del Dlgs. 231/2001 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”, il legislatore italiano si è conformato ad una serie di provvedimenti comunitari ed internazionali che richiedevano una maggiore responsabilità degli Enti che fossero coinvolti nella commissione di alcuni tipi di illeciti aventi rilevanza penale, soprattutto in materia finanziaria. Questo attraverso attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti

A partire dal testo originario, che prevedeva i soli reati presupposto contro la Pubblica Amministrazione e contro il patrimonio della Pubblica Amministrazione, le novità normative che si sono succedute nel tempo hanno reso sempre più pervasiva la norma all’interno dell’ecosistema aziendale. Anche nel corso dei primi mesi del 2022 ulteriori novità legislative sono intervenute a modificare il dettato normativo del Dlgs 231/2001, modificando, allargando e integrando la rete di alcune fattispecie incluse nel catalogo dei reati presupposto.

Proxi della potenziale pervasività della norma è la sentenza della Corte di Cassazione n. 16302 / 2022 che riconosce, per la prima volta, l’applicazione del Dlgs 231/ 2001 in materia di reati tributari. La Cassazione riconosce la responsabilità dell’impresa, in quanto i vertici di una società di trasporti ponevano in essere l’illecito penale di “dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti” nell’interesse e a vantaggio della società stessa(1).

Il caso del Dlgs 231/2001 espone in modo plastico come per conoscere a fondo la propria azienda è quindi necessario ed importante conoscerne anche il rischio legale. Il rischio di subire una perdita economica, a causa di una cattiva gestione di aspetti legali che possono coinvolgere la propria attività o l’azienda, assume carattere decisivo nella vita imprenditoriale.

Declinando questo principio si evince che nel rischio operativo è compreso il rischio legale, ossia il rischio il rischio che l’azienda ha di subire una perdita economica o di non ottenere un vantaggio a causa di una inadeguata gestione di aspetti legali che possono coinvolgere la propria attività o l’azienda nel suo complesso.

Il rischio legale è quello che l’azienda deve affrontare come conseguenza di potenziali illeciti rispetto quadro normativo a cui è soggetta ovvero a seguito dei rapporti contrattuali intrattenute con terze parti. Ci si riferisce alla possibilità di subire perdite a causa di una inadeguata gestione dei contenziosi contrattuali ed extracontrattuali o della modifica delle leggi. Ovvero, ci si riferisce anche all’incertezza che la giurisprudenza di un paese o di una regione può generare in generale per i risultati attesi di un’impresa.

In ogni caso, per far fronte a questo rischio, l’organizzazione deve disporre di competenze legali capaci, in questo modo potendo valutare, ad esempio, le caratteristiche che il prodotto che si vuole lanciare sul mercato deve rispettare per non incorrere in potenziali procedimenti.

Conoscere l’esposizione della propria realtà di impresa al rischio legale significa prevenzione e conoscenza delle aree di intervento: consente di individuare le aree di maggiore esposizione e le modalità di intervento per ridurlo al suo minimo strutturale.

I rischi legali per le aziende sono molteplici: basti pensare ai procedimenti penali, al contenzioso con la Pubblica Amministrazione e ad azioni dannose di terzi.

Ancora, i vari ed ampi obblighi di responsabilità civile per quanto riguarda la sicurezza dei prodotti, o anche nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori, espongono ogni impresa a rischi di procedimenti penali, civili o di natura amministrativa.

La cultura della gestione del rischio aumenta la consapevolezza del rischio legale in un momento in cui:

i procedimenti penali che coinvolgono le imprese sono sempre più costosi,
nei due terzi dei casi gli imputati sono prosciolti da ogni accusa,
la durata media di un procedimento penale supera i 5 anni.

Mai come in questo contesto storico vale la regola in base alla quale si deve intervenire in anticipo mettendo in atto le azioni necessarie ad evitare quanto più possibile il contenzioso e l’esposizione a provvedimenti sanzionatori.

I profili di difficoltà di valutazione del rischio legale attengono alla dimensione temporale e alla incertezza insita in ogni procedimento giudiziario. In Italia ogni anno vengono denunciati 300.000 reati nei confronti di aziende e manager e, nella maggior parte dei casi, le imputazioni si riferiscono a fatti accaduti molto indietro nel tempo. Di questi, poi, il 70% dei procedimenti penali viene archiviato: ciò spesso accade anche dopo diversi anni e l‘azienda deve in ogni caso affrontare costi elevati per avvocati e periti specializzati.

La repentina emersione di rischi nuovi legati anche all’evoluzione del quadro giurisprudenziale, per i quali l’esperienza passata non può essere in alcun modo rappresentativa dei potenziali danni futuri ad essi connessi, è altro un fattore di difficoltà del rischio legale.

Negli ultimi anni il numero dei procedimenti penali contro aziende e manager è aumentato in modo rilevante. Uno sguardo alla cronaca dà una visione panoramica dei tanti rischi penali legati all’attività economica: incidenti sul lavoro, reati fiscali, inquinamento ambientale, prodotti difettosi, reati legati a situazioni d’insolvenza ecc.

A titolo di esempio, secondo il Dlgs 231/2001 le indagini per un presunto reato non coinvolgono solo il responsabile apparente ma tutte le persone con ruoli di responsabilità nell’azienda. Oltre all’amministratore o il Consiglio di Amministrazione, i dirigenti e perfino semplici impiegati o operai possono ricevere avvisi di garanzia e l’azienda stessa può essere destinataria di sanzioni pecuniarie ed interdittive drastiche per la società fino a minacciare la sua stessa sopravvivenza.

La possibilità offerta dall’analisi dei rischi, basata sulla linea guida ISO31000, che permette la mappatura specifica dei “rischi puri” ovvero quei rischi che al loro verificarsi implicano esclusivamente conseguenze negative impattanti economicamente sull’azienda, è quella di ridurre al minimo le conseguenze per l’azienda attraverso la prevenzione, riduzione o trasferimento del rischio.

Nell’ambito dell’analisi delle cause di crisi aziendale la valutazione del rischio legale è di prioritaria importanza. Le aziende sono sottoposte ad una continua accelerazione dei rapporti e delle operazioni commerciali che ha come diretta conseguenza l’aumento dei rischi legali, sia nella loro dimensione economica che in quella territoriale.

Diventa prioritario che l’azienda sia consapevole della propria esposizione al rischio legale ed adottare quelle misure di sicurezza preventive necessarie per la protezione del proprio patrimonio.

La valutazione del rischio legale, a titolo esemplificativo, tiene conto della rilevanza specifica per l’impresa dei seguenti fattori e casistiche:

richieste di risarcimento danni a persone e/o cose;

resistenza avverso richieste di risarcimento danni;

difesa per il caso di illeciti amministrativi (anche potenziali);

procedimenti penali derivanti da violazioni di norme fiscali/tributarie/doganali;

controversie di lavoro con dipendenti/ex co.co.pro, lavoratori somministrati e tirocinanti/stagisti;

controversie relative a contratti assicurativi;

tutela dell’immobile (proprietà/diritti reali e contratti di locazione quale locatario).

Con la finalità di sondare i presidi presenti a protezione del rischio legale, gli aspetti da analizzare sono:

applicazione ricorrente di procedure per la valutazione degli accantonamenti patrimoniali (fondi) per rischi da contenzioso;

gestione economica dei legali esterni;

definizione di procedure di tentativi di composizione bonaria, a partire dalla fase stragiudiziali;

disponibilità di mezzi per finanziare il rischio legale garantendo la retroattività illimitata per i procedimenti penali e la copertura del rischio senza valutare la probabilità di successo.

L’analisi dei rischi, di qualunque natura essi siano purché rilevanti per l’attività di impresa, permette di ottemperare alla nuova normativa del codice della crisi d’impresa e resta a disposizione dell’imprenditore per approntare la miglior strategia di gestione dei rischi in piena consapevolezza, aggiornandola periodicamente.

Intervento di Alberto PAGANINI, Risk Advisor e Manager dell’Innovazione

(1) In particolare la società non assumeva i lavoratori di cui necessitava per erogare i propri servizi ma erogava la prestazione impiegando la forza lavoro fornita da altri soggetti, attraverso la stipulazione di un contratto di appalto non genuino e una somministrazione illecita di manodopera.