AML – la Segnalazione tardiva delle SOS ed i rischi per i professionisti

20 febbraio 2023

Cosa accade quando la KYC di un soggetto obbligato, dal primo approccio o per eventi e informazioni apprese successivamente, porta a dubitare sia della trasparenza e conoscenza del cliente, che dell’origine o destinazione dei fondi oggetto della operazione finanziaria in analisi?

Quando fare la segnalazione per operazioni sospette, avendo appreso successivamente, o non ottenuto del tutto informazioni? Quando la SOS è considerata tardiva o omessa?

Il ruolo dell’investigatore economico finanziario antiriciclaggio.

Il Ruolo del professionista specializzato e autorizzato nelle investigazioni economico finanziarie in grado di certificare e documentare la KYC, con approfondimento e valutazione dei dubbi e sospetti circa l’operazione sospetta.

Premessa

L’adeguata verifica, connessa all’individuazione del titolare effettivo unitamente alla segnalazione delle operazioni sospette rappresentano il fulcro del sistema di prevenzione antiriciclaggio normato dal D.lgs. n. 231/2007.

L’art. 35 del decreto dispone che i soggetti obbligati elencati(1) prima di compiere l’operazione debbano inviare senza ritardo una segnalazione di operazione sospetta(2), quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, ovvero della provenienza delittuosa dei fondi.

Il sospetto può essere percepito in virtù:

delle caratteristiche, dall’entità e dalla natura dell’operazione;
da altra qualsivoglia circostanza appresa in virtù delle funzioni esercitate;
di una valutazione della congruità e capacità economica e operative del soggetto a cui la stessa è riferita;
di un ricorso a frequenti e ingiustificate operazioni in contante non coerenti con il profilo di rischio del cliente magari non eccedenti la soglia e, in particolare, uniti a prelievi e versamenti di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente.

Il sospetto e i dubbi non sono certezze, quindi siamo nel campo delle presunzioni, che assumono valore in quanto se raffrontate al profilo patrimoniale del cliente, assurgono a degne di evidenza nei casi di assenza di una possibile giustificazione rispetto alla conoscenza, che l’intermediario ha del cliente stesso. Solo in tal modo un dubbio e un sospetto non chiarito assumono la qualifica di “ingiustificati”.

La norma e le prescrizioni, nel caso appunto di sospetto, indicano come necessaria la SOS prima del compimento dell’operazione, ad eccezione del caso in cui il soggetto obbligato abbia:

un vincolo giuridico di legge, che gli impone l’esecuzione immediata;
o che non possa essere rinviata;
o nei casi il cui differimento possa ostacolare le indagini.

Inoltre, è da sottolineare il fatto che la comunicazione e dati indicati in SOS:

non comportano per il segnalante(3) responsabilità di alcun tipo;
sono fondamentali per evitare spiacevoli coinvolgimenti;
sono uno “scudo” penale e amministrativo, nell’ipotesi in cui il soggetto obbligato, sia a conoscenza e consapevole, anche se non coinvolto, o peggio ancora colluso o tantomeno in concorso, nell’attività criminosa sottostante, a prescindere, sia stata o meno realizzata l’attività illegale;
siano tutelati dal principio della riservatezza dei dati nonché dell’identità del segnalante.

Il principio della tutela del segnalante presente nella norma antiriciclaggio, è di notevole valenza per la buona riuscita operativa degli obbiettivi, ma purtroppo si è potuto constatare come nel tempo vi siano state delle falle, che hanno comportato la divulgazione di notizie riservate, per operazioni e transazioni, che hanno fatto scalpore in quanto poi rimbalzate sugli organi di stampa per casi eclatanti e riferiti a soggetti particolarmente conosciuti e noti (politici, calciatori, mondo dello spettacolo).

Nel tempo vi è stato un dibattito giurisprudenziale, che negli anni ha affrontato il tema: di come commisurare le relative sanzioni ad un soggetto obbligato, nel caso abbia inviato una SOS a distanza di tempo da un’operazione finanziaria; e l’ipotetico rischio di una possibile contestazione con richiesta di giustificare i ritardi e i tempi con i quali abbia effettuato l’inoltro della segnalazione per operazione sospetta.

Nella prassi comune il più delle volte i soggetti obbligati segnalano operazioni, che diventano sospette solo successivamente alla divulgazione da parte dei mass media di fatti ed eventi di cronaca per crimini, frodi e delitti, che coinvolgono loro clienti e quindi ne nasce l’esigenza di giustificare l’omessa segnalazione e allo stesso tempo il ritardo della stessa.

Ragioni della segnalazione per operazioni sospette

Il motivo di sospetto che porta a valutare la necessità della SOS è perlopiù il dubbio sull’origine o sulla destinazione dei fondi, che nel processo valutativo non ottiene chiarimento idoneo, anche alla luce di opportune considerazioni da parte del soggetto obbligato di aspetti sia oggettivi che soggettivi.

In altre parole, il dubbio non è standardizzato e classificato con parametri e check list, ma sono situazioni e fatti circostanziati e devono essere valutati da soggetti, con imprescindibilmente una propensione investigativa unite a skill, non comuni a tutti.

Per quanto attiene gli aspetti oggettivi, si dovrà valutare economicamente e patrimonialmente una incompatibilità nonché incoerenza e illogicità delle operazioni in analisi.

Sicuramente in prima fase è:

una raccolta oggettiva di dati informazioni e approfondimenti circa le caratteristiche, entità e natura delle operazioni del cliente;
una raccolta per valutare e approfondire le eventuali anomalie, che possano ad esempio essere dovute ad un processo di riunificazione di operazioni frazionate nel tempo(4), allo scopo di eludere il reale obbiettivo, che è in analisi unitario, per il raggiungimento di uno scopo ben chiaro;
una valutazione che l’operazione abbia probabilmente un presupposto reato o illecito, che comporta quindi il rischio di riciclaggio dei proventi illeciti.

Ulteriormente alla raccolta dei dati e informazioni è necessario:

profilare la soggettività del cliente per escludere che l’operatività anomala possa in realtà trovare una giustificazione;
occorrerà valutare la situazione finanziaria e patrimoniale specifica del cliente, l’attività lavorativa ed il settore economico di riferimento;
acquisire ulteriori informazioni da fonti aperte o comunicate da altri soggetti esterni;
considerare gli elementi di anomalia(5) ad esempio, il cliente omertoso e poco incline a dare informazioni, o che le dà inesatte, o incomplete, o false;
la conoscenza di precedenti penali o il coinvolgimento del cliente in indagini penali;
aiutarsi ad interpretare la trasparenza dell’operazione in analisi utilizzando la parte descrittiva delle condotte degli schemi di comportamento; indicatori da intendersi né́ esaustivi, né tassativi, ma sicuramente utili alla valutazione delle operazioni, così da ridurre i margini di incertezza legati a valutazioni soggettive.

Detto ciò, al verificarsi delle condotte evidenziate la segnalazione non è sicuramente da proporre, ma sicuramente il soggetto obbligato, al ricorrere delle indicate circostanze, sarà tenuto ad approfondire la situazione per verificare che il dato oggettivo e soggettivo possa assurgere a un’ipotesi di sospetto.

L’obbligo di segnalazione nasce quando il soggetto obbligato è a conoscenza o, sospetti, o abbia ragionevoli motivi di dubbio che siano in corso o anche semplicemente siano state tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.

Il sospetto però non è slegato e indipendente ma:

connesso al ricorrere di un comportamento;
apertura di un conto ovvero specifica operazione;
connesso alla presenza di aspetti di anomalia rispetto alla normalità in termini di caratteristiche, che aggregate o singole siano considerate un alert.

Immediatamente dopo sia nato il sospetto per concretizzarlo, e quindi maturare un ragionevole motivo per far scattare l’obbligo della segnalazione, si deve procedere:

a valutare tale anomalia in ragione di elementi soggettivi ed oggettivi del cliente o potenziale tale;
a valutare e paragonare la preventiva analisi con altre fattispecie comportamentali, relazionali e operative già oggetto di analisi e riferite ad altri clienti e operazioni;
a considerare l’assenza di trasparenza, di specifiche motivazioni o l’illogicità delle stesse e le modalità complessive di svolgimento del rapporto e delle operazioni.

Segnalazione per operazione sospetta tardiva

L’art. 58 del D.Lgs. n. 231/2007 prevede la sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 3.000,00 da applicare ai soggetti obbligati che omettono la segnalazione sospetta, che in caso di violazioni gravi ripetute e sistematiche ovvero plurime diventano da 30.000,00 a 300.000,00.

La gravità della violazione è valutata:

per la rilevanza ed evidenza dei motivi di sospetto;
con riguardo al valore dell’operazione e al grado della sua incoerenza rispetto alle caratteristiche oggettive e soggettive del cliente;
tenendo conto dell’organizzazione interna del soggetto obbligato che quindi deve impostare il presidio antiriciclaggio in modo idoneo e che consenta ogni idonea collaborazione con le autorità.

In ordine alla prescrizione di dover segnalare l’operazione ritenuta sospetta, bisogna rilevare come il D.lgs. n. 231/2007 non preveda ulteriori termini temporali e obblighi, rispetto al fatto che la segnalazione per operazioni sospette si ribadisce debba avvenire senza ritardo.

Nella prassi però c’è della giurisprudenza, che ritiene la tardività debba essere oggetto di sanzioni, ma si ritiene che tali pronunce cozzino con i principi costituzionali visto che:

non viene chiaramente previsto in maniera precisa il comportamento da sanzionare;
non è indicata una tempistica a decorrere dalla quale un’operazione può considerarsi tardiva, ovvero a decorrere dal quale sia chi commette la violazione, sia chi l’accerta possa considerarla prescritta;
il legislatore se avesse considerato il caso di sanzionare la tardività lo avrebbe espressamente previsto;
non vi sarebbe una proporzionalità della sanzione eventualmente applicabile in caso di segnalazione tardiva, laddove si volesse colpire la stessa alla stregua di una omessa.

Nel caso il dubbio si sia poi concretizzato, successivamente alla operazione poi ritenuta in un secondo momento sospetta, solo per via di nuove informazioni acquisite sul cliente, farà di conseguenza sorgere solo in tale successivo momento l’obbligo di segnalazione.

Conclusioni

La tardività e l’omissione sono due facce della stessa medaglia, senza alcuna necessità, pertanto, di distinzione, in quanto vengono valutati alla luce della operazione non segnalata; nello specifico si ritiene tardiva, se la segnalazione sia stata di fatto disinnescata nella sua funzione preventiva.

Quindi si ritiene si debba parlare di tardiva se e solo se il comportamento tardivo od omissivo valutati gli esimenti, abbia innescato o reso vano il presidio antiriciclaggio, alla luce di una operazione che le informazioni e gli accadimenti, in seguito, l’hanno poi resa invece sospetta.

La SOS si ritiene possa essere inoltrata a distanza di un tempo significativo rispetto ad una prima operazione qualora si riscontrino elementi (nuove informazioni sul cliente di cui l’intermediario è venuto a conoscenza) ritenuti in effetti degni di attenzione alla luce degli schemi di comportamenti anomali, senza che tale condotta possa integrare alcuna violazione.

L’obbligo di una segnalazione, infatti, ben può emergere solo con il progressivo andamento del rapporto con l’intermediario, il quale può avvedersi dell’anomalia della situazione anche alla luce dell’accavallarsi delle operazioni e delle modalità di loro esecuzione.

Se una segnalazione invece sia stata fatta a distanza di tempo senza alcuna giustificazione in assenza di ulteriori elementi, che abbiano integrato il processo di valutazione del soggetto obbligato, la stessa potrà essere direttamente considerata come omessa e non come tardiva.

Tale giudizio di omissione o tardività tiene da conto in modo significativo, il momento in cui il potenziale rischio dell’operazione è obbiettivamente apprezzabile, e quindi il valore temporale è quello da valutare ai fini della commisurazione della sanzione applicabile.

Il momento temporale in cui una operazione è apprezzabile e valutabile come sospetta, decorre dal momento in cui sono stati acquisiti gli elementi utili e necessari per qualificarla tale, e tale momento può essere coincidente con la data dell’operazione o a distanza di tempo dalla stessa.

Il consiglio da dare ai soggetti obbligati è che nelle operazioni “rischiose” o “non trasparenti” ove vi è un valore considerevole dell’operazione e vi è il rischio penale di un coinvolgimento anche solo per la consapevolezza di notizie e fatti, è di affidarsi a investigatori economico finanziari qualificati e referenziati, che possano formare raccogliendo indizi e dubbi che assurgano a sospetti per formare un fascicolo antiriciclaggio e valutazione, operando una vera e propria attività investigativa utile a comprendere e segnalare una eventuale operazione sospetta.

Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:

(1) Art.3 del decreto indica le categorie di persone fisiche e giuridiche (intermediari bancari e finanziari – altri operatori finanziari – professionisti che esercitano in forma individuale, associata o societaria; operatori non finanziari; prestatori di servizi di gioco; Le disposizioni di cui al presente decreto si applicano anche alle succursali insediate nel territorio della Repubblica italiana dei soggetti obbligati di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 del presente articolo, aventi sede legale e amministrazione centrale in uno Stato estero.

(2) Cfr. D.Lgs. n. 231/2007, art. 35: I soggetti obbligati, prima di compiere l’operazione, inviano senza ritardo alla UIF una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi, indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminosa. Il sospetto e desunto dalle caratteristiche, dall’entità, dalla natura delle operazioni, dal loro collegamento o frazionamento o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta, in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell’attività svolta dal soggetto cui e` riferita, in base agli elementi acquisiti ai sensi del presente decreto. Il ricorso frequente o ingiustificato ad operazioni in contante, anche se non eccedenti la soglia di cui all’art. 49 e, in parti- colare, il prelievo o il versamento in contante di importi non coerenti con il profilo di rischio del cliente, costituisce elemento di sospetto. La UIF, con le modalità di cui all’art. 6, comma 4, lettera e), emana e aggiorna periodicamente indicatori di anomalia, al fine di agevolare l’individuazione delle operazioni sospette.

(3) Art. 38 del decreto 231/07

(4) In particolare, tale attività dovrà essere svolta affrontando la questione in maniera unitaria qualora le operazioni siano espressione di un frazionamento (tendenzialmente contenuto entro sette giorni, secondo quanto dettato dall’art. 1, comma 2, lett. v), del D.Lgs. n. 231/2007, salvo non ricorrano le condizioni per considerarle tali anche in un periodo piu` lungo) o presentino sintomi di un possibile collegamento nel perseguimento di un unico obiettivo.

(5) In quest’ottica, svolgono funzione agevolativa gli indicatori di anomalia gli schemi di comportamento anomalo per i quali il D.Lgs. n. 90/2017 ha attribuito all’UIF potere di emanazione e aggiornamento previa preventiva presentazione al Comitato di Sicurezza Finanziaria
Gli indicatori di anomalia rispecchiano profili sia soggettivi che oggettivi.