I Nuovi casi di adeguata verifica: l’usufrutto sulla quota societaria
La possibilità di costituire su quota di società il diritto di usufrutto è stata a lungo dibattuta e, ad oggi, in linea generale si ritiene che le quote di società, in particolare quelle di persone – anche se analoghe previsioni potrebbero essere estese e rese comunemente applicabili anche a quelle di capitale, quali le srl – siano qualificabili come beni mobili immateriali e, di conseguenza, su di esse si possa costituire il diritto di usufrutto.
Infatti, alla luce di quanto stabilito dall’art. 2471 c.c. in merito a ciò che può costituire oggetto di usufrutto, ovvero in considerazione dell’ipotesi di espropriazione forzata di quote non liberamente trasferibili, si potrebbe affermare che anche le quote di società a responsabilità limitata possono essere oggetto di scomposizione tra nuda proprietà e usufrutto.
Ciò comporta alcune conseguenze, in particolare in relazione al diritto di voto, come verrà approfondito in seguito.
Tali effetti sono in parte estendibili anche ad altre forme societarie, ma è nella s.r.l. che assumono carattere di maggiore rilievo, soprattutto per quanto riguarda il governo societario, risultando quindi più applicabili e rilevanti. È infatti nella s.r.l che la disciplina, ridefinita dalla riforma del 2003, ha rafforzato alcuni elementi caratterizzanti, come i poteri di gestione in capo al socio. Di conseguenza, il riconoscimento del diritto di voto all’usufruttuario comporta un’ingerenza ben più significativa di quest’ultimo nella gestione societaria, soprattutto se messa a confronto per analogia alla società per azioni, rendendola pertanto più facilmente applicabile anche nei confronti di quest’ultima.
Da cosa nasce l’esigenza di affrontare il tema dal punto di vista dei controlli?
Con la maggior facilità di costituire imprese, si pensi al recente aumento della creazione delle s.r.l. semplificate, gli intermediari vigilati hanno dovuto fronteggiare la crescente necessità di verificare gli aspetti relativi ai processi legati ai controlli nei confronti delle società che vengono acquisite in qualità di clienti, specie nell’offerta di prodotti B2B. E se la circostanza di costituire un usufrutto sulle quote sembrava in origine apparire più come un caso limite, da affrontare ad ogni singolo evento, la frequenza con cui si stanno verificando casistiche simili in tempi recenti, anche in considerazione delle difficoltà relative all’accesso al credito che si sono manifestate negli ultimi anni, connesse prevalentemente all’aumentare dei tassi, ha fatto sì che la gestione di tali eventi diventasse tanto comune da essere pienamente integrata all’interno delle procedure operative.
Quali società potrebbero essere a perimetro?
Oltre alle società viste fino ad ora, ovvero le s.r.l. o le s.p.a., già oggetto di analisi e pertanto pienamente nel target delle verifiche, nonostante qualche parere contrario, si valuta l’applicabilità anche nei confronti delle società in accomandita per azioni, valutando, nei limiti della compatibilità, la disciplina prevista per le società per azioni (art. 2454 c.c.). Ne consegue che le azioni – comprese quelle intestate agli accomandanti – dovrebbero essere suscettibili di usufrutto. Diversamente, si tende a escludere la possibilità di usufrutto sulle azioni emesse da società cooperative, in quanto l’ammissione del socio cooperatore è subordinata al possesso di specifici requisiti personali.
Valutazione dei diritti e doveri
Proseguendo nella valutazione, è inoltre interessante valutare quale azione si stia compiendo, portando in oggetto la quota sottoposta ad usufrutto e soprattutto da chi stia agendo in relazione a tale quota e a quale titolo. Infatti usufruttuario e nudo proprietario, qualora vogliano concludere atti (o contratti) facendo leva sulla quota in usufrutto, non possono agire in modo indistinto, ma devono agire nei perimetri di loro competenza. Infatti, con riguardo ai diritti e doveri connessi alla partecipazione sociale, si può valutare come questi si possano dividere tra il nudo proprietario e l’usufruttuario, laddove la tesi prevalente attribuisca all’usufruttuario il diritto di prestare il consenso alle decisioni societarie.
In via prudenziale, un ricorso ad un consenso congiunto da parte di entrambi i soggetti potrebbe essere la soluzione win – win che agevolerebbe qualche passaggio ostico nella gestione d’impresa nel quotidiano, così come nella visione a lungo termine della società, concetto altresì ribadito nello svolgimento di attività ordinarie a basso impatto, ma con ottimi risultati in materia di ordinaria amministrazione.
Una circostanza in cui questa si evidenzia è nell’esercizio del diritto di voto spettante all’usufruttuario, salvo disposizione contraria dell’atto costitutivo. Infatti è l’usufruttuario ad esercitare tale diritto, attribuitogli dalla legge, senza obblighi di confrontarsi con il socio – nudo proprietario della quota – al quale comunque è previsto l’obbligo di non esercitare il voto secondo modalità che possano arrecare danno alla conservazione del valore patrimoniale della quota.
Con riguardo al potere di amministrare la società, nonostante pareri contrastanti, è sostenibile pensare che all’usufruttuario, non essendo quest’ultimo formalmente un socio, non è possibile attribuirgli il potere di gestione, attribuendolo pertanto al solo socio, concetto rimarcato ulteriormente nelle società di persone(1).
Ne consegue che si possa escludere il titolare del diritto di usufrutto su quota da responsabilità per le obbligazioni sociali(2). Infine possono esserci delle peculiarità relativamente al significato di amministrazione, ovvero ritenendo che qualora ci siano effetti circa le modalità di esercizio di voto (nello specifico, il diritto di nominare uno o più amministratori), questi possano spettare parimenti all’usufruttuario.
Al socio – nudo proprietario della quota – spettano inoltre i diritti attribuiti in via esclusiva ai singoli soci dallo stesso statuto, e pertanto non attribuibili ad un non-socio, mentre è sempre più condiviso che il diritto particolare sulla quota, inteso come il diritto agli utili, possa spettare altresì all’usufruttuario. Su quest’ultimo punto Ia normativa fiscale(3) individua nei soci i soggetti a cui attribuire, per trasparenza, il reddito societario ma allo stesso tempo stabilisce che lo stesso deve essere imputato in misura proporzionale alla quota di partecipazione agli utili(4). L’Agenzia delle Entrate, ha infatti evidenziato che, in linea generale, tali disposizioni normative prevedono che gli utili e le perdite siano imputabili a ciascun socio, ma che nel caso di usufrutto su quota si possa riferire l’utile della quota sociale oggetto di usufrutto direttamente all’usufruttuario.
In applicazione di un concetto di adeguata verifica relativamente ai poteri e ai diritti fin qui illustrati, ne consegue che l’ottenimento e la conseguente analisi di documenti quali l’atto costitutivo e lo statuto, possano permettere in tali circostanze di compiere i dovuti approfondimenti circa i ruoli dei soggetti con cui si entra in relazione, specie in un contesto di apertura di conto bancario, per conoscere a pieno la struttura societaria e la titolarità di agire del soggetto con cui l’intermediario si sta relazionando.
Inoltre, sempre in tema di analisi in materia di adeguata verifica, potrebbe essere interessante comprendere l’entità degli utili derivanti dalla quota oggetto di usufrutto, per valutare e analizzare l’origine dei fondi, trovare riscontro su quanto dichiarato nel questionario in merito all’origine del patrimonio e constatare elementi di proporzionalità sui conferimenti e le transazioni che possono avvenire durante la relazione contrattuale e il monitoraggio costante.
Inoltre, nonostante la probabilità che la documentazione contrattuale, e pertanto la decisione di entrare in relazione con l’intermediario, venga sottoscritta del Legale Rappresentante, è importante valutare se le ragioni di apertura di rapporto siano coerenti con lo scopo aziendale e che il consenso a dare seguito alla sottoscrizione del contratto rientri tra le azioni intraprendibili dall’amministratore anche in presenza di usufrutto.
Ma come si può analizzare un processo di due diligence di tale fattispecie?
Come precedentemente descritto, l’usufrutto è un diritto reale regolato dagli articoli 978 e seguenti del Codice Civile, consistente nel diritto di un soggetto (l’usufruttuario) di godere di un bene di proprietà di un altro soggetto (il nudo proprietario) e di raccoglierne i frutti, ma con l’obbligo di rispettare la destinazione economica. Nel caso di usufrutto su una quota, quindi, all’usufruttuario spetta il diritto agli utili, ma è solo il nudo proprietario che continua a essere il vero socio della società; secondo la tesi prevalente, infatti, l’usufruttuario non diventa mai socio. Questa fattispecie giuridica può essere costituita sia in sede di costituzione della società, sia successivamente per atto di trasferimento o per successione ereditaria. Dal punto di vista della forma, si è soliti applicare le disposizioni generali dell’usufrutto.
Da qui ne conseguono ulteriori considerazioni che possono trovare una certa valenza negli approfondimenti applicabili ai processi di due diligence. In particolare, ci si deve interrogare sulle modalità di costituzione del diritto di usufrutto sulla quota. Infatti è plausibile ritenere in larga misura applicabile l’art. 2252 del Codice Civile, ribadendo che per le modificazioni del contratto sociale è richiesto il consenso di tutti i soci, se non convenuto diversamente, e di conseguenza, anche per la costituzione dell’usufrutto su quota è necessario il consenso di tutti i soci, salvo patto contrario, appunto.
Di conseguenza, in fase di adeguata verifica, o per meglio dire, di controlli rafforzati, perché, per quanto sia un evento dotato di una certa frequenza, rimane comunque un caso da gestire con maggior attenzione e unicità, sarà pertanto utile ottenere un documento che attesti l’accettazione unanime del diritto di usufrutto costituito sulla quota (es. verbale dell’assemblea, atto notarile, etc.), oltre che dell’atto di trasferimento delle quote, incluso quanto previsto dai documenti successori, se tale trasferimento avvenga in corrispondenza di de cuius.
Come va identificato il titolare effettivo nell’ipotesi di usufrutto o pegno su quote o partecipazioni sociali?
In considerazione del fatto che, ai fini dell’identificazione del titolare effettivo, occorre in primo luogo individuare la persona fisica (o le persone fisiche) beneficiaria sostanziale del rapporto o dell’operazione, ma, come anche dettagliatamente espresso dalla stessa Autorità di Vigilanza, in caso di usufrutto o pegno su quote o partecipazioni sociali, si considerano titolari effettivi rispettivamente:
- l’usufruttuario e
- il creditore pignoratizio,
quali soggetti legittimati a esercitare i principali diritti sociali connessi alla quota o alla partecipazione, quali il diritto agli utili e, salvo convenzione contraria, il diritto di voto in assemblea.
Nel caso in cui, invece, il diritto di voto spetti al nudo proprietario, sono da identificare come titolari effettivi tanto il nudo proprietario quanto l’usufruttuario e il creditore pignoratizio, in quanto entrambi sono beneficiari sostanziali dell’operazione, posto che le principali posizioni attive derivanti dalla partecipazione sociale spettano tanto al nudo proprietario (il voto) quanto all’usufruttuario e al creditore pignoratizio (l’utile).
Conclusioni
Nonostante la complessità che può celarsi dietro l’introduzione, all’interno della compagine societaria, di figure giuridiche inusuali – come nel caso dell’usufrutto su partecipazioni – si tratta di un evento destinato a diventare sempre più frequente. In tale contesto, è fondamentale affrontare ogni situazione con la dovuta diligenza, cercando di ottenere informazioni precise e di comprendere, nei limiti del possibile, le motivazioni che hanno portato alla costituzione dell’usufrutto, ancor prima di analizzare le ragioni sottostanti l’apertura del rapporto.
Escludere a priori tali casi, etichettandoli come troppo complessi o intrinsecamente rischiosi, rischia di compromettere la corretta gestione di situazioni particolari che, se analizzate correttamente, possono essere ricondotte all’interno di un perimetro di gestione ordinaria. La chiave risiede, come sempre, nell’applicazione dei principi di proporzionalità e nell’approccio basato sul rischio, da declinare attraverso procedure operative adeguate. Queste dovrebbero tenere conto, oltre che della natura dell’evento, anche di ulteriori elementi quali la data di costituzione della società e la composizione societaria, al fine di abilitare un’efficace ricerca storica delle informazioni tramite l’utilizzo di database comunemente impiegati.
Infine, per prevenire analisi eccessivamente complesse e ridurre l’incidenza di processi di onboarding onerosi – spesso aggravati da un’elevata componente di attività manuali interne – è consigliabile l’impiego di tecnologie in grado di integrare molteplici segnali digitali (quali email, numeri di telefono, indirizzi IP, ecc.). Questi strumenti consentono di valutare in tempo reale il rischio associabile alle persone fisiche sottostanti, anticipando eventuali criticità e migliorando al contempo l’efficienza sia del processo di signup sia dell’azione delle prime linee di difesa.
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Il riferimento è prevalentemente nei confronti delle società in accomandita semplice, laddove l’art 2318 II° c.c.,stabilisce che l’amministrazione può esclusivamente affidarsi ai soli soci accomandatari. Tale circostanza sembrerebbe essere circoscritta alle sole S.a.s., laddove in società semplici e s.n.c. può essere ammessa la figura dell’amministratore non socio, senza però includere patti di esclusione o di limitazione della responsabilità di tutti i soci.
(2) Una parte della giurisprudenza, considera tuttavia l’usufruttuario responsabile illimitatamente per le obbligazioni sociali sorte dopo la costituzione dell’usufrutto.
(3) Gli articoli 5, commi 1 e 2, e 8, comma 2, del TUIR
(4) Nell’ipotesi di usufrutto su una partecipazione sociale si attribuisce all’usufruttuario, quale titolare del diritto il godimento dei frutti, e pertanto, il diritto a percepire gli utili derivanti dall’altrui partecipazione societaria.
Bucelli, A. Usufrutto di quote societarie e diritto di voto. 2016.
Brotto, G. L’usufrutto su quote di srl. 2019.
Cogliandro, R. Pegno, usufrutto e sequestro di quote di s.r.l. 2016.
Del Monte, E. Usufrutto su quota di società di persone. 2023.
Incubatore del Politecnico di Torino (I3P). La valutazione del rischio attraverso l’Identity Intelligence.
Nazari, A. Società di persone: può un non socio assumere la qualifica di amministratore? 2023.
Rivolta, G. Azioni e quote sociali: pegno di usufrutto, pegno di nuda proprietà e diritto di voto. 1998.
Zanarone, G. Della società a responsabilità limitata. 2010.
Agenzia delle Entrate. Usufrutto su partecipazioni societarie e distribuzione di riserve di utili – trattamento fiscale – Risposta n. 679/2021.
