La Via Italiana dopo la Direttiva BRRD

12 agosto 2018

Intervento di Vito Carlo Micene, Senior Audit & Consultant presso Spaggiari Pivetti & P.

Al netto del recepimento della normativa BRRD, per quanto riguarda le crisi bancarie riguardanti gli istituti di credito italiani è possibile porre in essere un netto distinguo tra le soluzioni della crisi delle:

Quattro Banche – Banca delle Marche, Cassa di risparmio di Chieti, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio e Cassa di Risparmio di Ferrara – dove è stato seguito lo schema riproposto dal D.lgs. 180/2015;

Due Banche – Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e Veneto Banca S.p.A. – dove è stato seguito lo schema riproposto dal D.L. 99/2017 (di cui si dirà in seguito).

Per la soluzione della crisi delle Quattro Banche è stato seguito il seguente schema:

assoggettamento a risoluzione;
cessione dell’azienda bancaria a new bank (art. 43) costituite in funzione di Enti Ponte (art.42), con forma giuridica il cui capitale sociale è stato sottoscritto dal Fondo di Risoluzione Nazionale come previsto dal provvedimento di risoluzione (art. 32) e dall’attuazione del programma di risoluzione (art.34);
costituzione di una SGA, società veicolo per la gestione di attività (art. 45) denominata REV – Gestione crediti S.p.A. a cui saranno ceduti già rubricati a sofferenza con l’obbiettivo di massimizzarne il valore;
vendita del 100% delle azioni degli Enti Ponte alle società cessionarie (UBI Banca S.p.A. e BPER Banca S.p.A.) che subentrano nei rapporti già facenti capo alle banche in crisi;
assoggettamento a LCA delle banche in crisi;
incorporazione delle new bank costituite in funzione di Enti Ponte nelle società cessionarie.

L’ente ponte è costituito per gestire beni e rapporti giuridici con l’obbiettivo di mantenere la continuità delle funzioni essenziali precedentemente svolte dall’ente sottoposto a risoluzioni e, quando le condizioni di mercato sono adeguate, cedere a terzi le partecipazioni al capitale.
Stante quanto sopra riportato il D.lgs. 180/2015 ha prodotto concretamente un fenomeno di cessione d’azienda (si veda l’art.43) dove le new bank (Enti Ponte) sono quindi parte originaria dei procedimenti in corso come d’altronde sostenuto dal Tribunale di Napoli con sentenza del 28.04.2017.
Inoltre i componenti degli organi di amministrazione e controllo, nonché l’alta dirigenza degli Enti Ponte rispondono solo per dolo o colpa grave nei confronti degli azionisti e dei creditori propri dell’ente sottoposto a risoluzione succedendo nei diritti, nelle attività o nelle passività cedute.
A norma dell’art. 47 del D.lgs. 180/2015 gli azionisti, i titolari di altre partecipazioni o i creditori dell’ente sottoposto a risoluzione non possono esercitare pretese nei confronti dei membri degli organi di amministrazione e controllo o dell’alta dirigenza del cessionario.
L’art. 47 del decreto smentisce pertanto l’estendibilità della responsabilità del cessionario nella cessione delle aziende bancarie come previsto dall’art. 58 TUB e ciò si traduce a norma dell’art. 111 c.p.c. nella responsabilità delle parti originarie (Quattro Banche) nel trasferimento del diritto controverso (commercializzazione di azioni ed obbligazioni subordinate).

Il D.L. 99/2017 disciplina l’avvio e lo svolgimento della liquidazione coatta amministrativa di Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e di Veneto Banca S.p.A..
È bene specificare che le misure previste dal decreto costituiscono un aiuto di Stato, ai sensi dell’articolo 107 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, e sono state adottate a seguito della positiva decisione della Commissione Europea.

Secondo il su menzionato decreto, il Ministero dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’art. 2, ha disposto:

la liquidazione coatta amministrativa degli istituti bancari (Banca Popolare di Vicenza S.p.A e Veneto Banca S.p.a.);
la continuazione dell’esercizio dell’impresa o di determinati rami di attività al fine di attuare le cessioni previste anche in deroga a quanto previsto dall’art. 90 comma 3 TUB, deroga che comporta la possibilità di disporre la continuazione anche senza i permessi e le autorizzazioni della Banca d’Italia o del comitato di sorveglianza;
che i commissari liquidatori procedono in conformità all’offerta ricevuta dal concessionario (Intesa Sanpaolo S.p.A.) a quanto appositamente convenuto nell’art. 3 del D.L. 99/2017.

L’art. 3 del D.L. 99/2017, in deroga all’ art. 58 comma 1,2,4.5,6 e 7 e all’art. 90 comma 2 TUB, dispone che i commissari liquidatori hanno tutti i poteri utili per realizzare l’attivo e possono cedere, con il parere favorevole del comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d’Italia, attività e passività dell’azienda, suoi singoli rami, nonché beni, diritti e rapporti giuridici individuabili in blocco ovvero attività e passività di una delle due banche soggette a liquidazione o di entrambe. Restano esclusi dalla cessione, anche in deroga all’art. 2741 c.c. (Concorso di creditori e cause di prelazione):

le passività di cui all’art. 52 comma 1 lett. a) punti i), II), III) e iv);
i debiti nei confronti dei propri azionisti e obbligazionisti subordinati derivanti dalle operazioni di commercializzazione di azioni o obbligazioni subordinate delle Banche o dalle violazioni della normativa sulla prestazione dei servizi di investimento riferite alle medesime azioni o obbligazioni subordinate;
le controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, sorte successivamente ad essa, e le relative passività.

Il medesimo articolo, inoltre, stabilisce che il contratto di cessione acquisisce efficacia verso i terzi con la sua pubblicazione sul sito di Banca d’Italia e che nei confronti dei debitori ceduti produce gli effetti indicati dall’art. 1264 c.c.
Relativamente alla figura del cessionario, la norma in esame stabilisce che deve essere individuato nell’ambito di una procedura aperta, concorrenziale e non discriminatoria e che, oltre a non essere obbligato solidalmente con il cedente ai sensi dell’art. 33(1) del D. Lgs. 231/2001, soggiace al disposto dell’art. 47 comma 9 del D. Lgs. 180/2015.
Per evitare o porre rimedio ad una grave perturbazione dell’economia e preservare la stabilità finanziaria, l’art. 18 del D.lgs. 180/2015 prevede il sostegno finanziario pubblico straordinario in diverse forme come:

una garanzia dello Stato a sostegno degli strumenti di liquidità forniti dalla banca centrale alle condizioni da essa applicate;
una garanzia dello Stato sulle passività di nuova emissione;
la sottoscrizione di fondi provi o l’acquisto di strumenti di capitale effettuati a prezzi e condizioni che non conferiscano un vantaggio all’istituto di credito.

Come già detto il D. L. 99/2017, in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 18 comma 1 lett. b) del D. Lgs. 180/2015, si presenta (anche in deroga alle norme di contabilità di Stato) come un aiuto di Stato e le basi dell’intervento statale nella risoluzione delle Banche Venete sono state previste dall’art. 4 secondo cui il MEF:

concede una garanzia dello Stato, autonoma e a prima richiesta, sull’adempimento da parte del soggetto in liquidazione degli obblighi derivanti dal finanziamento erogato dal cessionario o da società, che appartenevano al gruppo bancario di una delle due banche, a copertura dello sbilancio di cessione;
fornisce un supporto finanziario al cessionario per un importo massimo di euro 3.500 milioni;
concede una garanzia dello Stato, autonoma e a prima richiesta, sull’adempimento degli obblighi a carico del soggetto in liquidazione derivanti da impegni, dichiarazioni e garanzie concesse dal soggetto in liquidazione nel contratto di cessione;
dispone l’erogazione al cessionario di risorse a sostegno di misure di ristrutturazione aziendale per un importo massimo di euro 1.285 milioni.

Si specifica che il 6 Aprile 2018 Intesa Sanpaolo, poiché ha completato le possibili operazioni di riacquisto dei titoli obbligazionari emessi da Banca Popolare di Vicenza S.p.A. e Veneto Banca S.p.A. e assistiti da garanzia dello Stato(2) (sia collocati sul mercato sia utilizzati dalle due banche come collaterale in finanziamenti pronti contro termine), sta procedendo all’annullamento di tali titoli in suo possesso. Quanto annunciato da Intesa Sanpaolo S.p.A., che comporta il venir meno del potenziale rischio di 9,3 miliardi di euro sui conti pubblici italiani, si riferisce al futuro annullamento (che avverrà dopo l’autorizzazione delle autorità competenti) di sei obbligazioni emesse nel corso del 2017, da Banca Popolare di Vicenza (per un importo complessivo di 5,2 miliardi di euro di cui 4,8 miliardi detenuti da Intesa Sanpaolo emesse il 3 febbraio ed il 1 giugno 2017) e da Veneto Banca (per n° 4 cessioni pari ad un importo complessivo di 4,9 miliardi di euro di cui 4,5 miliardi detenuti da Intesa Sanpaolo).

L’art. 5 del D.L. 99/2017 disciplina il passo successivo della liquidazione delle Due Banche prevedendo che i commissari liquidatori procedano, tramite apposito decreto del MEF, alla cessione di crediti deteriorati alla Società per la Gestione di Attività – S.G.A. S.p.A. che amministra i crediti e gli altri beni e rapporti acquistati con l’obbiettivo di massimizzarne il valore.
Dalla liquidazione e valorizzazione di tali attivi deriva la possibilità per lo Stato di recuperare le risorse impegnate per lo svolgimento del processo di liquidazione.

A seguito del contratto di cessione d’azienda stipulato in data 26.06.2017 i Commissari Liquidatori della Veneto Banca S.p.A. e della Banca Popolare di Vicenza S.p.A. in liquidazione coatta amministrativa hanno ceduto a Intesa Sanpaolo S.p.A. le attività costituenti un ramo d’azienda bancaria a norma dell’art. 3 comma 2 del D.L. 99/2017 prevedendo che “le disposizioni del contratto di cessione hanno efficacia verso i terzi a seguito della pubblicazione da parte della Banca d’Italia sul proprio sito internet della notizia di cessione, senza necessità di svolgere altri adempimenti previsti dalla legge, anche ai fini costitutivi, di pubblicità, notizia o dichiarativa, ivi inclusi quelli previsti dagli articoli 1264, 2022, 2355, 2470, 2525, 2556, 2559 primo comma del codice civile”.
Il contratto di cessione d’azienda opera il trasferimento al cessionario di una serie di rapporti giuridici, attività e passività, singolarmente elencati, tra i quali non rientrano, e ne sono anzi espressamente esclusi, i debiti derivati dalla commercializzazione di azioni ed obbligazioni subordinate.
Si faccia specifico riferimento all’art. 3.1.4 lett. b) del contratto di cessione d’azienda stipulato tra Intesa Sanpaolo S.p.A. (il “cessionario”) e le Due Banche da dove si desume che l’accordo contrattuale non trasferisce al cessionario i debiti derivanti da fatti illeciti commessi dal cedente nelle operazioni di commercializzazione di azioni e obbligazioni subordinate, né le passività esenti o potenziali, anche derivanti da controversie di futura insorgenza, non riferite ai rapporti, beni e cespiti oggetto di cessione.

Come affermato dal G.U.P., Dott. Roberto Venditti, del Tribunale di Vicenza con sentenza dell’08.02.2018 “non vi è una previsione codicistica o un principio di elaborazione giurisprudenziale che stabilisca o imponga il trasferimento al cessionario di azienda degli obblighi risarcitori derivanti da fatto illecito facenti capo al cedente”.
Come stabilito dall’art. 2560 c.c. Intesa Sanpaolo S.p.A. (il “cessionario”) subentra nei debiti delle Due Banche (i “cedenti”) a condizione della loro iscrizione nei libri contabili obbligatori.
La giurisprudenza ritiene pertanto che l’iscrizione nei libri contabili si configuri come elemento costitutivo della responsabilità dell’acquirente in relazione ai debiti all’azienda ceduta senza che tale iscrizione “possa essere surrogata da altre forme di conoscenza della situazione debitoria della azienda a disposizione dell’acquirente, atteso che il citato art. 2560 c.c. è norma a carattere eccezionale e perciò insuscettibile di interpretazione analogica”.

Per i riferimenti normativi, consultare i link sotto-riportati:

Direttiva 2014/59/UE detta BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive)

D.lgs. n. 180/2015

D.L. n. 99/2017

(1) Contrariamente a quanto disciplinato dell’art. 33 del D. Lgs. 231/2001 nel caso di cessione dell’azienda bancaria nella cui attività è stato commesso il reato di commercializzazione di azioni e obbligazioni subordinate e/o convertibili, il cessionario non è solidalmente obbligato.
(2) Intesa Sanpaolo ha inviato al MEF comunicazione di rinuncia alla relativa garanzia dello Stato. La rinuncia alla garanzia sarà valida solo ed esclusivamente per i titoli detenuti dalla Banca (pari a circa 9,3 miliardi di euro), mentre non produrrà effetti per i titoli rimasti in circolazione (pari a circa 0,8 miliardi di euro), ancora detenuti da altri obbligazionisti perché non portati in adesione alle predette operazioni di riacquisto.